Verteidigungsstrategie bei Scheinselbständigkeit.

Sie erfahren in diesem Artikel mehr darüber, welche Voraussetzungen die Strafnorm des Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB hat und welche Aspekte bei der Verteidigungstrategie im Hinblick auf die Verantwortlichkeit der Förderung der Scheinselbständigkeit wichtig sind.

I. Wer kann Täter sein?

II. Die Tatbestände des § 266a StGB

III. Vorsatz?

IV. Strafbefreiende Selbstanzeige

 

I. Wer kann Täter sein?

Bei der Vorschrift des § 266a StGB handelt es sich um ein sogenanntes echtes Sonderdelikt, welches sich auf den Täterkreis des Arbeitgebers beschränkt. Dies hat den Hintergrund, dass lediglich der Arbeitgeber für die Anmeldung und Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen verantwortlich ist. Er alleine haftet gegenüber den Sozialversicherungsträgern auf die Zahlung von Sozialversicherungbeiträgen. Mehr zu der sozialversicherungsrechtlichen Seite der Beitragspflicht finden Sie in einem anderen Beitrag hier.

Der Arbeitgeberbegriff ist in sämtlichen Bereichen des Rechts weitgehend und weiterhin klärungsbedürftig. Denn an diesen Begriff knüpfen verschiedenste Rechtsfolgen an. Als Arbeitgeber ist man beispielsweise für die arbeitnehmeranteiligen Sozialversicherungsbeiträge als auch für die Entrichtung der Lohnsteuer haftbar. Auch müssen in der Regel Unfallversicherungsbeiträge entrichtet werden. Arbeitgeber müssen sich an die Arbeitsgesetze, wie zum Beispiel das Künigungsschutzgesetz und Arbeitssschutzgesetze halten. Im Wesentlichen gibt es also einen Arbeitgeberbegriff im Sozialrecht, im Steuerrecht und im Arbeitsrecht. Einen eigenständigen Arbeitgeberbegriff im Strafrecht gibt es nicht. Sind Sie eigentlich Arbeitgeber? Mehr Informationen zu dem Arbeitgeberbegriff im Sozialrecht finden Sie in einem anderen Beitrag hier.

Arbeitgeber können natürliche und juristische Personen sein. Im Falle, dass juristische Personen (wie zum Beispiel Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung) Scheinselbständige beschäftigen, haften die Organe der Gesellschaften nach § 14 Abs. 1 Nr. und 2 StGB auch strafrechtlich.

Besonders praxisrelevant ist in diesem Zusammenhang die strafrechtliche Haftung des Geschäftsführers. Sie beginnt grundsätzlich mit der Bestellung des Geschäftsführers. Hierbei ist zu beachten, dass der Geschäftsführer soweit haftet, wie er die Geschicke des “Arbeitgebers” tatsächlich lenkt. “Strohmänner” bzw. “Strohfrauen” haften strafrechtlich nur, soweit sie tatsächlich auch die Ausgestaltung der Beschäftigungsverhältnisse Einfluss und Kenntnis hiervon nehmen können. Das Strafgericht muss die Tätereigenschaft dezidiert begründen. In der Vergangenheit geb es mehrere zweitinstanzliche Urteile, die die Begründung in der ersten Instanz in diesem Punkte für unzureichend erachteten, die Urteile aufhoben und an die erste Instanz zurückverwiesen.

Im Falle der Bestellung mehrerer Geschäftsführer ist dann häufig auch Tatfrage, inwiefern es eine interne Geschäftsverteilung gab. Es muss bei dem Täter also faktisch feststehen, dass er Einfluss nehmen konnte. Hierbei ist auch Vorfrage, inwiefern sich ein Geschäftsführer auf seine Kollegen verlassen darf. Darf er aus guten Gründen daruf vertrauen, dass seine Kollegen Arbeitnehmer ordnungsgemäß anmelden und die Beiträge ordnungsgemäß abführen, scheidet eine strafrechtliche Haftung ebenfalls aus.

Der Geschäftsführer darf Personalaufgaben auch delegieren. Ihn trifft dann lediglich die Handlungsaufgabe, die delegierte Personalführung zu überwachen.

II. Die Tatbestände des § 266a StGB

a) § 266a Absatz 1 StGB

Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Arbeitnehmerbeiträge zu Sozialversicherung vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.

Erste Voraussetzung der Strafbarkeit ist demnach, dass ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt. Hierbei ist zu beachten, dass das sozialversicherungsrechtliche Entstehungsprinzip gilt. Dieses besagt nichts anderes, dass eine solches Verhältnis unabhängig von der vertraglichen Ausgestaltung und unabhängig von einer Meldung der Tätigkeit bereits mit Aufnahme der Tätigkeit entsteht. Auch ist unerheblich, ob der zugrundliegende Arbeitsvertrag aus arbeitsrechtlichen Gründen unwirksam ist. Es kommt demach rein auf das faktisch sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis an. Rechtliche Umgehungen und vertragliche Risikoabwälzungen auf den Arbeitnehmer sind nicht möglich.

Die Sozialversicherungspflicht muss in der Bundesrepublik Deutschland bestehen. Die weitgehende Freizügkeit innerhalb der EU und sich mehrende internationale Auftragsverhältnisse beinhalten für die Strafverteidigung wichtige Aspekte des europäischen Sozial- und Entsenderechts. Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten stellt sich nämlich häufig die Frage, in welchem Staat die Sozialversicherungspflicht entsteht. Das internationale Entsenderecht sieht im Kern vor, dass die Sozialversicherungpflicht im Entsendestaat entsteht. Hierzu sind europäische Verordnungen erlassen worden, die eine Erteilung einer A1-Bescheinigung vorsehen. solange eine solche Bescheinigung wirksam erlassen wurde, ist diese auch bindend.

Liegt eine Entsendung jedoch nicht vor, so haftet der deutsche Arbeitgeber für die Sozialversicherungsbeiträge auch ausländischer Arbeitnehmer. Detailierte Informationen zum internationalen Entsenderecht finden Sie hier.

Die Vorschrift des § 266a Abs. 1 StGB umfasst lediglich die Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherungsbeiträge. Zur Erklärung: Der Arbeitgeber haftet gegenüber der Einzugsstelle in sozialrechtlicher Sicht sowohl auf die Arbeitgeber- als auch die Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherungsbeiträge. Daher ist es in Krisenzeiten und bei erheblichen Nachforderungen von Sozialversicherungsbeiträgen in der Regel zu raten die Nachzahlungen per Tilgungsungsbestimmung auf die Arbeitnehmeranteile zu leisten.

Weitere (ungeschriebene) Voraussetzung ist, dass die Zahlung der arbeitnehmeranteiligen Sozialversicherungsbeiträge auch faktisch möglich ist oder war. Kann dargelegt werden, dass noch nicht einmal eine partielle Zahlung auf den Arbeitnehmeranteil möglich war, so scheidet eine Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB aus. Die Anforderungen hieran sind jedoch streng. Zuzmuten sind bei Vorhersehbarkeit der Zahlungsunfähigkeit die Aufnahme von Darlehen oder die Auschöpfung eines Kontokorrentverhältnisses. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang vor allem der absolute Vorrang der arbeitnehmeranteiligen Sozialversicherungsbeiträge. Bevor Rechnungen von Lieferanten, Arbeitslöhne oder Vergleichbares ausgeglichen werden, müssen zwingend die arbeitnehmeranteiligen Sozialversicherungsbeiträge gezahlt werden.

Diverse Insolvenzdelikte sollten in diesem Zusammenhang ebenfalls nicht aus den Augen verloren werden.

b) § 266a Abs. 2 StGB

Wer als Arbeitgeber gegenüber der Einzugsstelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unvollständige oder unrichtige Angaben macht oder die Einzugstelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt, und dadurch der Einzugstelle Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung vorenthält, wird ebenfalls mit Freiheitstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.

Diese Norm erfasst daher die Beiträge, die von dem Arbeitgeber anteilig oder alleine getragen werden müssen (Unfallversicherungsbeiträge).

Neben der Voraussetzung, dass ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegen muss (s.o.), wird von der Vorschrift vorausgesetzt, dass der Arbeitgeber gegen Melde- und Mitwirkungspflichten verstoßen hat. Der Verstoß gegen die Erklärungspflichten muss zudem in einem ursächlichen Zusammenhnag zu dem Vorenthalten der arbeitgeberseitigen Sozialversicherungsbeiträge geführt haben. Anders als in § 266a Absatz 1 StGB ist jedoch nicht davon auszugehen, dass die arbeitgeberseitigen Abgaben einen absoluten Vorrang vor anderen Verbindlichkeiten in Krisenzeiten haben. Vor diesem Hintergrund ist es als Verteidigungstrategie bei Schneinselbständigkeit besonders ratsam Nachzahlungen auf rückständige Sozialversicherungsbeiträge per Tilgungsbestimmung auf die arbeitnehmeranteiligen Sozialversicherungsbeiträge zu leisten (s.o.).

c) § 266 Abs. 3 StGB

Wer als Arbeitgeber sonst Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, für den Arbeitnehmer einbehält, sie jedoch nicht an den anderen zahlt, es jedoch unterlässt, den Arbeitnehmer unverzüglich nach Fälligkeit darüber zu unterrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe bestraft.

Ausgenommen hiervon ist die abzuführende Lohnsteuer.

III. Vorsatz?

Alle Tatbestände setzen zumindest bedingten Tatvorsatz voraus. Der Täter muss demnach die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale billigend in Kauf genommen haben.

Dies setzt zumindest Kenntnis der Vorgänge voraus. Bei Geschäftsführern oder Organen juristischer Personen, die jedoch die Personalaufgaben delegiert haben, muss sich diese Kenntnis im Rahmen der Überwachungspflichten ergeben. Haben die Organe demnach Ihre Überwachungspflichten erfüllt, ohne dass sich Anhaltspunkte für einen Tatbestand nach § 266a StGB ergeben haben, haben diese Organe keinen Tatvorsatz. Eine strafrechtliche Verantwortung scheidet dann aus.

Im Rahmen einer Verteidigungstrategie bei Scheinselbständigkeiten muss sich der versierte Strafverteidiger also über sämtliche Einzelfallumstände ins Bild setzen, die womöglich einen Vorsatz des Täters ausschließen. Hierzu gehört die Kenntnis der Unternehmenshierarchie sowie der Umstände, die zu der Nichtzahlung der Sozialversicherungsbeträge geführt haben. Die Frage ist dann, inwiefern der Beschuldigte/Angeklagte darauf vertrauen durfte, sich im Recht zu befinden.

Irrtümer über einzelne Tatbestandsmerkmale können bei zielorientierter Verteidigungsstrategie bei Scheinselbständigkeit zu einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum oder zumindest zu einem Verbotsirrtum führen.

Holen sich die Beteiligten fehlerhaften Rechtsrat ein oder gibt eine Behörde eine fehlerhafte Auskunft eine, kann dies womöglich zu einem Entfallen der Schuld und somit zur Straffreiheit führen.

Daher ist es in jedem Falle ratsam sich Auskunft und Rat bei einer fachkundigen Stelle oder einem entsprechend fachlich ausgrichteten Rechtsanwalt einzuholen. Hervorzuheben ist die Möglichkeit ein sogenanntes Statusfeststellungsverfahren bzw. Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV zu betreiben. Einzelheiten hierzu finden Sie hier.

V. Strafbefreiende Selbstanzeige

Nach § 266a Abs. 6 StGB hat der Gesetzgeber als Äquivalent zur steuerrechtlichen Selbstanzeige nach § 371 AO einen strafbefreiende Selbstanzeige in § 266a Abs. 6 StGB normiert.

Problematisch ist enge Anwendungsbereich der Vorschrift. Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist eine strafbefreiende Selbstanzeige nur dann möglich, wenn der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und die Gründe darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl der Arbeitgeber sich ernsthaft darum bemüht hat.

Darüber hinaus geht der Arbeitgeber definitv straffrei aus, wenn er die offenen Beiträge dann innerhalb einer von der Einzugsstelle bestimmten Frist nachzahlt.

Wird gegen Sie oder Ihr Unternehmen von der Staatsanwaltschaft ermittelt? Möchten Sie vorbeugend beraten werden? Befindet sich Ihr Unternehmen in in einer fianziellen Krise? Wir helfen Ihnen eine sinnvolle und zielorientierte Verteidigungsstrategie bei Scheinselbständigkeit zu entwickeln und umzusetzen. Als Rechtsanwälte vertreten wir Mandanten in Düsseldorf und bundesweit. Rufen sie uns einfach unter 0211.5858990 an oder schreiben Sie uns eine E-Mail an kojima@borgelt.de.

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Chuya Kojima Rechtsanwalt für Sozialrecht, Strafrecht, Ordnungswidrigkeiten, Mietrecht, Verwaltungsrecht

Chuya Kojima
Rechtsanwalt