Scheinselbständigkeit.

An dieser Stelle können Sie erfahren, welche versteckten Probleme sich im Rahmen einer Scheinselbständigkeit ergeben. Der Beitrag befasst sich mit dem Begriff, den Kriterien, der Abgrenzung und den Folgen von Scheinselbständigkeiten.

Lesen Sie nach, welche Risiken für Sie als Unternehmer bestehen, wie man solche Risiken erkennen und vermeiden kann.

  1. Was ist eine Scheinselbständigkeit?
  2. Welche Kriterien werden herangezogen, um eine Scheinselbständigkeit festzustellen?
  3. Wie grenzt man eine Selbständigkeit von einer Arbeitnehmereigenschaft ab?
  4. Welche Folgen kann eine festgestellte Scheinselbständigkeit für mein Unternehmen haben?
  5. Können sich auch Folgen für mich persönlich ergeben, wenn ich Geschäftsführer oder Gesellschafter eines Unternehmens bin?
  6. Wie kann ich mein Unternehmen und mich schützen?
  7. Checkliste!

Was bedeutet Scheinselbständigkeit?

Eine Scheinselbständigkeit ist nichts anderes als ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV.

Das Beschäftigungsverhältnis selber zeichnet sich vor allem durch die Weisungsgebundenheit des Beschäftigten und die Eingliederung des Beschäftigten in die Arbeitsorganistion des Unternehmens aus. Diese Definition eignet sich jedoch nicht besonders, um sicher ausschließen zu können, dass eine Scheinselbständigkeit vorliegt. Häufig sind sich Unternehmen und Beschäftigte rein vertraglich darüber einig, dass die Tätigkeit als selbständige Verrichtung durchgeführt werden soll. Es werden deshalb häufig Vertragsklauseln gewählt, die eine Selbständigkeit des Beschäftigen per Vertrag regeln sollen. Geht sowas?

Klare Antwort. NEIN! Der BGH hat jüngst in einer strafrechtlichen Entscheidung vom 24.06.2015, Az.: 1 StR 76/15, ausgeführt:

(10) Grundsätzlich ist der Wille der Vertragsparteien zwar ausschlaggebend, eine nach den tatsächlichen Verhältnissen bestehende Sozialversicherungspflicht können die Beteiligten jedoch nicht durch abweichende Vertragsgestaltung umgehen. Maßgeblich ist eine abwägende Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände (BGH, Beschluss vom 4. September 2013 – 1 StR 94/13, NStZ 2014, 321, 322).

Diese Entscheidung ist konsequent, weil im Sozialversicherungsrecht das sogenannte Entstehungsprinzip gilt. Dieses Prinzip besagt, dass mit Beginn einer sozialversichungspflichtigen Beschäftigung die Verpflichtung zur Meldung der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung und die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Entrichtung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags beginnt. Wird also eine faktisch sozialversicherungspflichtige Beschäftigung verrichtet, hilft auch eine vertragliche Andersgestaltung nicht. Erfolgt eine Meldung gegenüber der Einzugsstelle und eine Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge vor diesem Hintergrund nicht, dann haftet das unternehmen und womöglich auch der Unternehmer im Wesentlichen auf diese Anteile. Hierzu aber später mehr.

Welche Kriterien werden zur Beurteilung herangezogen?

Wie Sie bereits oben nachlesen konnten, gibt es u.a. die Regelung des § 7 Abs. 1 SGB IV. Hiernach ist abhängig beschäftigt, wer eine weisungsgebundene Tätigkeit ausübt und in einen Betrieb eingegliedert ist.

Was hat diese Vorschrift in der Praxis bewirkt? Im Wesentlichen ist man sich einig, dass Rechtssicherheit durch diese Definition nicht zu erlangen ist, weil sie eine haarscharfe Abgrenzung zur Selbständigkeit nicht zulässt. Denn hierzu ist die Vorschrift zu unbestimmt. Auch Selbständige werden – je nach Branche – teilweise im Betrieb ihrer Auftraggeber eingesetzt. Liegt darin schon eine Eingliederung? Liegt eine Eingliederung dann schon vor, wenn das beschäftigende Unternehmen den äußeren Rahmen der Tätigkeit setzt?

Weil das Gesetz zu unbestimmt ist, ergibt sich daher zwangsläufig auch die Frage: Ist das Gesetz denn überhaupt anzuwenden? Schließlich gibt Art 20 Abs. 3 des Grundgesetzes vor, dass ein Gesetz nur dann anzuwenden ist, wenn sich aus diesem auch die Voraussetzungen der Anwendbarkeit ergeben, oder?

Das Bundessozialgericht führt hierzu in seinem Beschluss vom 25.02.2016, Az.: B12 R 4/15 B, aus:

Grundsätzlich gilt, dass eine Rechtsfrage auch dann als höchstrichterlich geklärt angesehen werden muss, wenn das Revisionsgericht sie zwar – für einzelne Berufsgruppen oder bestimmte Tätigkeitsfelder – noch nicht ausdrücklich entschieden hat, zur Auslegung der anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften – hier § 7 Abs. 1 SGB IV – jedoch schon viele höchstrichterliche Entscheidungen ergangen sind, die ausreichende Anhaltspunkte zur Beurteilung der von der Beschwerde als grundsätzlich bedeutsam herausgestellten Rechtsfrage ergeben. Hier kommt es dann in der Regel auf die Anwendung der von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze auf einen bestimmten Sachverhalt an, was die Klärungsbedürftigkeit aber nicht zu begründen vermag.

Das heißt in einfachen Worten ausgedrückt, dass die Rechtsprechungsgrundsätze zur Beurteilung einer vermeintlichen Scheinselbständigkeit auf den jeweiligen Einzelfall angewendet werden. Hierzu gibt es einige Fallgruppen, die hier allerdings nicht abschließend aufgezählt sind:

  • Was benötigt der Auftragnehmer zur Erledigung seines Auftrages als wesentliches Betriebsmittel? Wird das Betriebsmittel von dem Auftraggeber gestellt?
  • Ist der Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber in der Art und Weise der Verrichtung frei oder weisungsgebunden? Darf er den Ort, die Zeit und die Art und Weise der Verrichtung selber bestimmen?
  • Ist der Auftragnehmer auch frei in seiner Entscheidung Aufträge abzulehnen? Hat der Auftragnehmer auch andere Auftraggeber? Besteht eine wirtschaftliche Abhängigkeit zum Auftraggeber?
  • Trägt der Auftragnehmer ein eigenes wirtschaftliches Risiko?
  • Darf der Auftragnehmer in rechtlich zulässiger Weise überhaupt seine selbständige Tätigkeit durchführen? (Stichwörter: Eintragung in die Handwerksrolle, Konzessionen, Gewerbeerlaubnisse)

Insgesamt haben sich rund 40 Kriterien zur Beurteilung einer Scheinselbständigkeit in der Rechtsprechung “herauskristallisiert”.

Wie grenzt man eine Selbständigkeit von einem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis ab?

Aus der Unbestimmtheit des § 7 Abs. 1 SGB IV und der damit einhergehenden Probleme der Beurteilung folgen sodann auch Abgrenzungsprobleme. Die Rechtsprechung nimmt eine Gesamtabwägung im Einzelfall vor. Die Tätigkeit wird nach den Kriterien insgesamt gewichtet und unter Heranziehung dieser Kriterien rechtlich gewürdigt.

Eine pauschale Beurteilung des Einzelfalles nach einzelnen Kriterien ist jedoch nicht möglich. Die Erfüllung eines Kriteriums einer Selbständigkeit garantiert nicht, dass die Tätigkeit tatsächlich eine Selbständigkeit darstellt. Beispielsweise kann die Tätigkeit für mehrere Auftragnehmer – für sich alleine genommen – keine Selbständigkeit begründen. Hierzu LSG München, Urteil vom 18.02.2014, Az.: L 5 R 633/13 ER:

die finanzpraktische Handhabung der Tätigkeit des Beigeladenen als Selbständiger wegen Vorliegens mehrerer Auftraggeber bleibt ohne Auswirkung auf die sozialrechtliche Beurteilung des konkreten Tätigkeitsverhältnisses. ...

Es bleibt festzuhalten, dass es auch in der Rechtsprechung erhebliche Probleme gibt, eine Scheinselbständigkeit zu beurteilen.

Welche Folgen kann eine Scheinselbständigkeit für mein Unternehmen haben?

In einfachen Worten: Eine oder gar mehrere Scheinselbständigkeiten können für ein Unternehmen verheerend sein!

Wenn Sie einen Scheinselbständigen beschäftigen, sind Sie Arbeitgeber, ohne den sozialversicherungsrechlichen Verpflichtungen eines Arbeitgebers nachzukommen.

Beitragrechtlich gilt deswegen Folgendes. Es gilt das sogenannte Entstehungsprinzip. Wie bereits oben erwähnt, entsteht die Pflicht zur Entrichtung der arbeitgeber- und arbeitnehmeranteiligen Sozialversicherungsbeiträge bereits mit der Entstehung des Beschäftigungsverhältnisses. Hierbei ist es wichtig zu wissen, dass alleine der Arbeitgeber der Einzugsstelle den Gesamtsozialversicherungsbetrag zu entrichten hat, vgl. § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV.

Als Arbeitgeber zieht man die arbeitnehmeranteiligen Sozialversicherungsbeiträge von dem Bruttoeinkommen des Arbeitnehmers ab und entrichtet diesen gemeinsam mit dem arbeitgeberanteiligen Betrag an die Einzugstelle.

Es gibt für den Arbeitgeber nur eine Möglichkeit sich teilweise schadlos zu halten. Er kann den Arbeitnehmeranteil für die Vergangenheit vom gegenwärtigen Einkommen des Arbetnehmers abziehen. Der Abzug vom Einkommen darf allerdings nur für die folgenden 3 Monatgehälter des Arbeitnehmers vorgenommen werden. Hierbei sind allerdings die Pfändungsfreigrenzen zu beachten. Einzig im Falle der unverschuldet unterbliebenen Beitragsentrichtung können auch darüber hinausgehend Arbeitnehmeranteile in der Zukunft auch für die Vergangenheit abgezogen werden. Aber welcher Arbeitnehmer möchte auf Dauer das Gehalt in Höhe der Pfändungsfreigrenze beziehen?

Gemäß § 25 SGB IV beträgt das Beitragsrisiko rückwirkend bis zu vier Jahre. Bei Vorsatz besteht dieses Risiko für dreißig Jahre (!!!). Dieses Risiko ist für ein Unternehmen nicht mehr überschaubar. Nicht zu unterschätzen ist, dass von der Einzugstelle auch Säumniszuschläge von derzeit 1 Prozent pro Monat (!!!) festgesetzt werden.

Das Beitragrisiko ist auch nicht auf den Scheinselbständigen vertraglich abwälzbar, vgl. § 32 SGB I. Hierzu führt das LSG NRW in seinem Urteil vom 13.07.2013, Az.: L 8 R 423/14, aus:

insoweit sind die vertraglichen Vereinbarungen unwirksam nach § 134 BGB i.V.m. § 28g Satz 2 bis 4 SGB IV. Mit dieser Regelung versucht die Beigeladene zu 1) die aus einer Fehlbeurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers sich für sie ergebenden wirtschaftlichen Risiken auf diesen abzuwälzen…

Festzuhalten bleibt, dass es rechtlich und faktisch unmöglich ist eine tatsächlich bestehende Scheinselbständigkeit zu umgehen.

Es soll darüber hinaus nicht unerwähnt bleiben, dass die Scheinselbständigkeit auch unfallversicherungsrechtliche Folgen haben kann. Im Falle eines Arbeitsunfalls kann es dazu kommen, dass das Unternehmen dem Unfallversicherungsträger die Aufwendungen ersetzen muss, die infolge des Arbeitsunfalls entstanden sind, vgl. § 110 SGB VII.

Nähere Einzelheiten hierzu finden Sie hier. Allgemeine Informationen zum Unfallversicherungsrecht finden Sie hier.

Können sich auch Folgen für mich persönlich ergeben, wenn ich Geschäftsführer oder Gesellschafter eines Unternehmens bin?

Das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen wird gem. § 266a StGB unter Strafe gestellt. Wird vom Strafgericht festgestellt, dass die Sozialversicherungsbeiträge vorsätzlich vorenthalten wurden, kann eine Freiheitstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe, in besonders schweren Fällen eine Freiheitstrafe von 6 Monaten bis zu 10 Jahren verhängt werden.

Zudem kann der Verfall des Vermögens gem. § 73 StGB angeordnet werden. In diesem Falle haftet auch der Täter mit seinem Privatvermögen für die gezogenen Nutzungen des aus der Tat erlangten geldwerten Vorteils.

Im Übrigen widmet sich der Beitrag “Die strafrechtliche Seite der Sozialversicherungspflicht” mit weiteren strafrechtsrelevanten Folgen der Scheinselbständigkeit.

Wie kann ich mein Unternehmen und mich schützen?

Das Gesetz sieht gemäß § 7a SGB IV ein sogenanntes Statusfeststellungsverfahren vor. Dieses Verfahren findet nur auf Antrag der Beteiligten oder der Einzugsstelle der Krankenkassen statt. Die Deutsche Rentenversicherung setzt den Beteiligten zunächst eine angemessene Frist zur Beibringung von Unterlagen und Informationen, um sodann unter Würdigung der Gesamtumstände den derzeitigen sozialversicherungsrechtlichen Status des vermeintlich Scheinselbständigen einzuschätzen.

Wird das Statusfeststellungsverfahren binnen 1 Monats nach Beginn der Tätigkeit gestellt, so hat dies den Vorteil, dass die Versicherungspflicht erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung eintritt, wenn der Beschäftigte 1. zustimmt und 2. er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.

Das Statusfeststellungsverfahren hat den Vorteil, dass es bei der Frage eines Verschuldens des Auftragnehmers berücksichtigt wird. Wird dieses Verfahren nicht durchgeführt, so geht die jüngste strafrechtliche Rechtsprechung davon aus, dass ein Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen i.S.d. § 266a StGB billigend in Kauf genommen wurde. Die Rechtsprechung bejaht damit den Vorsatz des Unternehmers.

Bei Feststellung einer abhängigen Beschäftigung besteht die Möglichkeit die Sozialversicherungsbeiträge unter dem Vorbehalt der Rückforderung an die Einzugsstelle zu zahlen. Mit dieser Vorgehensweise werden die hohen Säumniszuschläge in Höhe von 1 Prozent pro Monat vermieden. Stellt sich im weiteren Verfahren, dass es sich bei der zu beurteilenden Entscheidung doch um eine selbständige Tätigkeit handelt, erfolgt eine Erstattung auf Antrag. Die Rückerstattungsbeiträge werden mit 4 Prozent pro Monat verzinst. Die Zahlung unter Vorbehalt kann also eine “gute Geldanlage” sein.

Zum Schluss noch eine

Checkliste!

  • Sind freie Mitarbeiter in Ihrem Unternehmen eingesetzt?
  • Erledigen freie Mitarbeiter im Wesentlichen die gleichen Aufgaben, wie die bei Ihnen angestellten Arbeitnehmer?
  • Wo werden die freien Mitarbeiter eingesetzt? Haben diese Mitarbeiter eigene Räumlichkeiten?
  • Werden von den freien Mitarbeiter Betriebsmittel Ihres Unternehmens, wie z.B. Werkzeuge, EDV, genutzt?
  • Haben die freien Mitarbeiter Kundenkontakt? Treten sie dann ggf. im eigenen Namen auf?
  • Setzen die freien Mitarbeiter Subunternehmer ein?
  • Setzen Sie freie Mitarbeiter ein, um Arbeitsverhältnisse zu verhindern?
  • Werden bei Werkverträgen die Werkunternehmer örtlich und sachlich getrennt eingesetzt?

Haben Sie Probleme im Zusammenhang mit einer vermeintlichen Scheinselbständigkeit?

Rechtsanwalt Chuya Kojima, Fachanwalt für Sozialrecht,

vertritt und berät Mandanten rund um das Thema Scheinselbständigkeit in Düsseldorf und bundesweit.

Oder wollen Sie vorbeugend beraten/vertreten werden? Wir bieten auch wirtschaftsrechtliche Compliance an. Rufen sie uns einfach unter 0211.5858990 an oder schreiben Sie uns eine E-Mail an kojima@borgelt.de.

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Chuya Kojima Rechtsanwalt für Sozialrecht, Strafrecht, Ordnungswidrigkeiten, Mietrecht, Verwaltungsrecht

Chuya Kojima
Rechtsanwalt