Kündigungsschutz besteht im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) und erstreckt sich damit auf Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate besteht und die nicht in Kleinbetrieben beschäftigt sind. Darüberhinaus gibt es gesondert geschützte Gruppen wie z.B. Schwangere, Schwerbehinderte und Betriebsräte.

Seit 2004 ist der Kündigungsschutz in Kleinbetrieben gelockert worden indem die Defininiton für Kleinbetriebe ausgeweitet wurde. Seitdem gilt als Faustregel, dass Arbeitnehmer in Betrieben mit nicht mehr als zehn Mitarbeitern keinen Kündigunggschutz genießen, es sei denn der Mitarbeiter ist vor 2004 angestellt worden und es gibt mehr als fünf solcher Alt-Mitarbeiter.

Dem Gesetzeswortlaut nach (§ 23 KschG) haben Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz in Betrieben, in denen regelmäßig nicht mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt werden. In Betrieben, in denen regelmäßig nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden, besteht kein Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat. Darüber hinaus sind diese Arbeitnehmer bei der Feststellung der Zahl der Beschäftigten bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. Für Arbeitnehmer, die am 31. Dezember 2003 bereits im Arbeitsverhältnis standen, gilt demnach schon bei mehr als fünf Arbeitnehmern Kündigungsschutz.

Dabei ist folgende Einschränkung zu beachten: Bei der Feststellung, ob für diese “Alt-Arbeitnehmer” der Kündigungsschutz bereits ab mehr als fünf Arbeitnehmern einsetzt, ist zu prüfen, ob von den mehr als fünf Arbeitnehmern, die bereits am 31. Dezember 2003 im Arbeitsverhältnis standen, zum Zeitpunkt der Kündigung noch immer mehr als fünf beschäftigt sind. Bei einem späteren Absinken der Zahl der am 31.Dezember 2003 beschäftigten Arbeitnehmer auf fünf oder weniger besitzt keiner der im Betrieb verbliebenen “Alt-Arbeitnehmer” weiterhin Kündigungsschutz, soweit in dem Betrieb einschließlich der seit dem 1. Januar 2004 eingestellten Mitarbeiter nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Das gilt auch dann, wenn für ausgeschiedene “Alt-Arbeitnehmer” andere Arbeitnehmer eingestellt wurden. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts reicht eine solche “Ersatzeinstellung” nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Besitzstandsregel des § 23 Absatz 1 Satz 2 KSchG für deren Anwendung nicht aus (BAG, 21. September 2006 – 2 AZR 840/05 -).

Bei der Feststellung der Zahl sind Teilzeitbeschäftigte mit nicht mehr als 20 Wochenstunden mit dem Faktor 0,5 und mit nicht mehr als 30 Wochenstunden mit dem Faktor 0,75 zu berücksichtigen. Nicht mitzuzählen sind Auszubildende, wohl jedoch die aufgrund eines Arbeitsvertrages beschäftigten Familienangehörigen. Die für einen erkrankten Mitarbeiter eingestellte Aushilfskraft ist nicht mitzuzählen. Sofern eine Ersatzkraft eingestellt ist, werden sich im Erziehungsurlaub befindende Arbeitnehmer ebenfalls nicht mitgezählt.
Im Arbeitsgerichtsprozess muss der Arbeitnehmer darlegen und beweisen, dass die nach § 23 Abs. 1 KSchG erforderliche Beschäftigtenzahl erreicht ist. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast, wenn er die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass kein Kleinbetrieb vorliegt. Der Arbeitgeber muss sich daraufhin vollständig zur Anzahl der Beschäftigten erklären. Bleibt auch nach Beweiserhebung unklar, ob die für den Kündigungsschutz erforderliche Beschäftigtenzahl erreicht ist, geht dieser Zweifel zu Lasten des Arbeitnehmers.

Bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen sollte ein Rechtsanwalt oder Fachanwalt für Arbeitsrecht herangezogen werden. Haben Sie Fragen in Bezug auf die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes? Sprechen Sie uns an per E-Mail: info@borgelt.de oder Telefon: +49.211.5858990.

Dr. Rainer Borgelt, Rechtsanwalt für Unternehmensrecht, Wirtschaftsrecht, Arbeitsrecht, Versicherungsrecht, Zivilrecht

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Rechtsanwalt Hakan Cetin, Rechtsanwalt für Arbeitsrecht, Wirtschaftsrecht, Kauf- und Handelsrecht, Zivilrecht

Hakan Cetin
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