Verjährung bei § 266a StGB.

Der Bundesgerichtshof erwägt Änderungen bezüglich des Verjährungsbeginns bei einem Vorenthalten von Arbeitsentgelt und Sozialversicherungsbeiträgen, 1 StR 58/19.

Das Landgericht Kiel hatte den Angeklagten in dem zu beurteilenden Fall wegen Vorenthaltung und Veruntreuung von Arbeitsentgelt in 67 Fällen und wegen Steuerhinterziehung 36 Fällen zu einer Gesamtpreisstrafe von 3 Jahren verurteilt und von der Strafe 2 Monate für vollstreckt erklärt.

In dem im Rahmen der Revision von dem BGH zu beurteilenden Fall hatte der Angeklagten Jahr 2007-2012 zur Erbringung von Bauleistungen illegal beschäftigte Mitarbeiter beschäftigt.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH musste sich die Kenntnis des Täters hinsichtlich der Eigenschaft als Arbeitgeber sowie der daraus resultierenden sozialversicherungsrechtlichen Pflichten nur auf die tatsächlichen Umstände beziehen, d.h. er musste selbst erkennen, dass er möglicherweise Arbeitgeber ist und für ihn eine Abführungspflicht besteht. Eine rechtliche Einordnung und Bewertung wurde nicht verlangt.

Dennoch mussten Täter, die irrtümlich davon ausgingen, nicht Arbeitgeber zu sein und damit keine Verpflichtung zur Beitragsabführung zu haben, strafrechtliche Konsequenzen fürchten. Denn diese Fehlvorstellung reichte nicht aus, um einen Vorsatz zu verneinen. Vielmehr wurde darauf abgestellt, ob ein derartiger Irrtum für den Täter vermeidbar war und er damit schuldhafte handelte oder nicht. Dies konnte lediglich zu einer Strafmilderung führen.

An dieser Rechtsprechung hält der 1. Strafsenat des BGH nicht mehr fest.

Nunmehr kommt es für das Vorliegen des bedingten Vorsatzes entscheidend darauf an, ob der Täter über die tatsächlichen Umstände hinaus als Laie die außerstrafrechtliche Wertung des Arbeits- und Sozialversicherungsrechts nachvollzogen hat, d.h. er seine Stellung als Arbeitgeber und die daraus resultierende sozialversicherungsrechtliche Abführungspflicht zumindest für möglich gehalten und deren Verletzung billigend in Kauf genommen hat.
Ob dies der Fall ist muss in jedem konkreten Einzelfall anhand konkreter Tatumstände vom Tatgericht wertend ermittelt werden. Indizien können hierfür sein:

– die Erfahrungen des Täters im Geschäftsverkehr
– die illegale Beschäftigung in der jeweiligen Branche, wenn sie vermehrt Gegenstand des öffentlichen Diskurses war

– und wenn das gewählte Geschäftsmodell von vornherein auf Verschleierung oder Umgehung von sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen ausgerichtet war.

Insbesondere bei Kaufleuten, die als Arbeitgeber zu qualifizieren sind, kann eine fehlende Erkundigungspflicht in Bezug auf die arbeits- und sozialrechtliche Situation in ihrem Gewerbe, als weiteres Indiz herangezogen werden.

Zukünftig folgt daraus, dass eine Fehlvorstellung über die eigene Arbeitgebereigenschaft und die dadurch begründete Pflicht zur Beitragsentrichtung als Tatbestandsirrtum i.S.d. § 16 I 1 StGB zu werten ist und keine vorsätzliche Strafbarkeit nach § 266a StGB zur Folge hat.

Auf die eingelegte Revision hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 13. November 2019 mitgeteilt, dass er beabsichtige das Verfahren im Hinblick auf ein Teil der Fälle wegen Verjährung der Taten gemäß § 78c Abs. 3 S. 2 StGB einzustellen und infolgedessen den Gesamtstrafausspruch aufzuheben. Im Ergebnis möchte der Senat zur Beantwortung der Frage des Beginns der Verjährung anstatt auf das Erlöschen der Beitragspflicht auf die tatbestandliche Beendigung der unterlassenen Meldung zur Sozialversicherung abstellen. Dies hat im Ergebnis zur Folge, dass Taten nach § 266a Strafrechtlich sehr viel früher verjähren als bislang. Da die beabsichtigte Rechtsprechung jedoch der Rechtsprechung der anderen Senate, Dem 2., dem 4. und 5. Strafsenat entgegensteht, war der 1. Strafsenat gehalten gemäß § 132 GVG die beabsichtigte Entscheidung den anderen Senaten vorzulegen, um eine einheitliche Änderung der Rechtsprechung herbeizuführen.

Die beabsichtigte Entscheidung des BGH ist aus unserer Sicht zu befürworten. Die bisherige Rechtsprechung sah faktisch überhaupt gar keine Verjährung vor, da das Erlöschen der Beitragspflicht nach § 25 Absatz 1 S. 2 SGB IV bei entsprechendem Verschulden 30 Jahre betrug, sodass frühestens eine Verjährung nach 35 Jahren eintreten konnte. Eine derartig lange gesamte Verjährungszeit empfindet der Erste Senat des Bundesgerichtshofes zur Recht für unangemessen.

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Chuya Kojima Rechtsanwalt für Sozialrecht, Strafrecht, Ordnungswidrigkeiten, Mietrecht, Verwaltungsrecht

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